EncroChat-Daten: Verwertbarkeit trotz KCanG – BGH, Urt. v. 30.1.2025 - 5 StR 528/24

Johannes Koch
28. Mai
3 Min. Lesezeit

Die strafprozessuale Verwertbarkeit von EncroChat-Daten gehört seit dem Jahr 2022 zu den meistdiskutierten Fragen des deutschen Strafverfahrensrechts. Mit Inkrafttreten des Konsumcannabisgesetzes (KCanG) am 1. April 2024 schien sich für einen Teil der betroffenen Verfahren eine neue prozessuale Dimension zu eröffnen. Der BGH hat mit Urteil vom 30. Januar 2025 (5 StR 528/24) nunmehr Klarheit geschaffen – und zwar zulasten der Beschuldigten.

I. Sachverhalt

Das Landgericht Berlin verurteilte den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen. Hinsichtlich weiterer Tatvorwürfe, die ausschließlich den Handel mit Cannabisprodukten im Kilogrammbereich betrafen, sprach es den Angeklagten frei. Zur Begründung führte die Strafkammer aus, die EncroChat-Daten seien insoweit unverwertbar, da § 34 Abs. 1 und Abs. 3 KCanG nach der Gesetzesänderung durch das Cannabisgesetz vom 27. März 2024 keine Katalogtat im Sinne des § 100b Abs. 2 StPO mehr darstelle.

Die Staatsanwaltschaft legte gegen den Freispruch Revision ein. Der BGH hob das Urteil insoweit auf.

II. Die Rechtsfrage: Verwertbarkeit nach Rechtsänderung durch das KCanG

Ausgangslage nach bisheriger BGH-Rechtsprechung

Der BGH hatte in seiner Grundsatzentscheidung vom 2. März 2022 (5 StR 457/21) die grundsätzliche Verwertbarkeit von EncroChat-Daten bejaht. Maßgeblich war dabei eine entsprechende Anwendung der Verwendungsschranke des § 100e Abs. 6 StPO, die das höchste Schutzniveau im deutschen Strafprozessrecht verkörpert. Für die Verhältnismäßigkeitsprüfung stellte der Senat seinerzeit auf den Erkenntnisstand im Zeitpunkt der Beweisverwertung in der Hauptverhandlung ab.

Die EuGH-Entscheidung vom 30. April 2024 als Zäsur

Mit Urteil vom 30. April 2024 (C-670/22) legte der EuGH Art. 6 Abs. 1 lit. b der EEA-Richtlinie (RL 2014/41/EU) verbindlich dahingehend aus, dass für den Erlass einer auf die Übermittlung bereits vorliegender Beweismittel gerichteten EEA auf den nationalen Rechtszustand im Anordnungszeitpunkt abzustellen ist. Diese Auslegung weicht von der bisherigen BGH-Rechtsprechung ab und ist für den Senat gemäß Art. 267 AEUV bindend.

Die Kurskorrektur des BGH

In Konsequenz dieser Bindungswirkung änderte der 5. Strafsenat seine Rechtsprechung: Die Verhältnismäßigkeitsprüfung ist nunmehr nicht mehr auf den Zeitpunkt der Hauptverhandlung, sondern bereits auf den Zeitpunkt des Erlasses der EEA und der Datenübermittlung zu beziehen.

Da zum Zeitpunkt der Datenanforderung das KCanG noch nicht in Kraft war, unterfiel der Cannabishandel in nicht geringer Menge unverändert dem § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG – einer Katalogtat nach § 100b Abs. 2 StPO. Die EEA war damit rechtmäßig erlassen; ein Beweisverwertungsverbot scheidet nach Auffassung des BGH aus.

Ergänzend hält der Senat fest, dass rechtmäßig erlangte und in das Strafverfahren eingeführte Daten uneingeschränkt als Beweismittel genutzt werden können, auch wenn sich die rechtliche Bewertung der Tat im weiteren Verfahrensverlauf ändert. Eine Änderung der materiell-rechtlichen Einordnung lässt die Rechtmäßigkeit des zutreffend angewandten Prozessrechts unberührt.

III. Kritische Würdigung

Die Entscheidung ist in ihrer Konsequenz schlüssig, soweit sie die bindende Auslegung des EuGH umsetzt. Sie wirft gleichwohl dogmatische Fragen auf, die in der Literatur bereits kontrovers diskutiert werden.

Kritisch ist insbesondere anzumerken, dass der BGH die Frage des erforderlichen Individualtatverdachts zum Zeitpunkt der EEA nicht abschließend beantwortet. Der Senat stützt den Tatverdacht pauschal auf das Geschäftsmodell von EncroChat. Ob allein der Umstand, Nutzer eines verschlüsselten Kommunikationsdienstes gewesen zu sein, einen qualifizierten Tatverdacht im Sinne der §§ 100a, 100b StPO zu begründen vermag, erscheint zweifelhaft und wird in der Literatur zu Recht bezweifelt. Ein kriminalpolitischer Erfahrungssatz ersetzt keinen strafprozessualen Anfangsverdacht.

Darüber hinaus bleibt die terminologische Unschärfe des BGH zwischen den Begriffen „Verwenden" und „Verwerten" bestehen, obwohl gerade diese Differenzierung entscheidend dafür ist, welcher Zeitpunkt für die entsprechende Wertung des § 100e Abs. 6 StPO maßgeblich ist.

IV. Bedeutung für Beschuldigte in EncroChat-Verfahren

Die Entscheidung hat erhebliche praktische Auswirkungen auf laufende und künftige Strafverfahren mit EncroChat-Bezug.

Kein Verwertungsverbot durch das KCanG: Der Ansatz, die Rechtsänderung durch das Cannabisgesetz prozessual nutzbar zu machen, ist durch die Rechtsprechung des BGH endgültig verschlossen. Verteidigungsstrategien, die auf diesem Argument aufgebaut waren, bedürfen einer grundlegenden Neubewertung.

Verteidigungsansätze verlagern sich auf die Ebene der Datenanforderung: Da der BGH nunmehr auf den Anordnungszeitpunkt abstellt, rückt die Rechtmäßigkeit der EEA selbst verstärkt in den Fokus. Insbesondere die Frage, ob ein hinreichender Individualtatverdacht gegen den konkret Beschuldigten zum Zeitpunkt des EEA-Erlasses vorlag, bleibt ein revisionsrechtlich noch nicht vollständig geklärter Gesichtspunkt und bietet Ansatz für eine substantiierte Verteidigung.

Identifizierungsfrage als zentraler Angriffspunkt: Unabhängig von der Verwertbarkeitsfrage bleibt die Zuordnung eines EncroChat-Accounts zu einer konkreten Person ein tatsächlich wie rechtlich angreifbarer Punkt. Die Feststellung der Nutzeridentität muss im Einzelfall prozessordnungsgemäß erfolgen und ist einer eingehenden Überprüfung zugänglich.

Strafmilderung durch das KCanG im Einzelfall prüfen: Auch wenn die Verwertbarkeit der Daten außer Frage steht, ist materiell-rechtlich zu prüfen, ob § 34 KCanG als milderes Recht gemäß § 2 Abs. 3 StGB Anwendung findet. Dies kann – je nach Strafzumessungsentscheidung im Einzelfall – zu einem günstigeren Strafrahmen führen und ist in jedem Verfahren gesondert zu untersuchen.